36号令 | 新在哪？亮在哪？
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36号令
2018年5月18日，国务院国资委、财政部、证监会联合发布《上市公司国有股权监督管理办法》（国资委、财政部、证监会令第36号，以下简称“36号令”），并将于今年7月1日起正式实施。三大部委联手、报经中央全面深化改革领导小组同意，全方位监管事关18万亿元A股国资市值的上市公司国有股权，36号令无疑将开启上市公司国有股权统一化、体系化监管的新时代，这也意味着以管资本为主的市场化国资监管体制改革，再向前迈进一步。本文以问答体的形式对36号令中的亮点和创新点进行梳理，希冀对业内人士有所助益并求教于方家。
《上市公司国有股权监督管理办法》
十五问
Q1
36号令的颁布实施有何重要意义？
”答
一是有利于统一制度、统一规则。
36号令将此前分散在部分规章、规范性文件中的有关上市公司国有股权监管事项进行整合集中，并对上市公司国有股权变动行为类型进行补充完善，修订形成了统一的部门规章，既提高了制度的集中性和权威性，又方便企业执行。
二是有利于国企混改。
36号令赋予了企业更多的管理自主权，上市公司国有股东的增减持将更加市场化、更加灵活也更具操作性，有利于让民营企业和社会资本更加公平地参与到国企改革当中。
Q2
36号令与其他关于上市公司国有股权管理规定关系如何处理？
”答
36号令首次系统地梳理整合了上市公司国有股东股份变动的相关规则。在36号令颁布前，关于上市公司国有股权变动管理的规定包括但不限于《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》（国务院国资委证监会令19号，以下简称“19号令”）、《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权[2007]108号，以下简称“108号文”）、《关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（国资厅产权[2008]80号，以下简称“80号文”）、《关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知》、《关于规范上市公司国有股东发行可交换公司债券及国有控股上市公司发行证券有关事项的通知》、《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》等。从法规适用角度，除19号令已被36号令明确废止外，其他前述相关国资监管规定仍然有效，但根据新法优于旧法原则,对同一事项有不同规定时，36号令优于该等其他规定，只有当36号令未明确规定时，方继续执行该等其他规定。
36号令相对于该等其他规定的主要修订情况可归纳如下：
上市公司
国有股权变动行为
36号
令章节
其他国资监管相关规则
主要
修订内容
国有股东所持上市公司股份的转让行为
通过证券交易系统转让
第二章
《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第二章
进一步明确了国资监管机构的审核批准权限及提交文件的要求；取消大宗交易转让价不得低于股票当天交易加权平均价格的规定。
公开
征集转让
第三章
《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第三章
作为单独章节对公开征集转让的程序、信息披露、定价方式（取消了可以90%折价的规定）、受让方要求、对价支付、财务顾问尽调报告和交易协议的内容、审核批准权限及提交文件的要求等进行明确，细化了操作流程。
非公开
协议转让
第四章
《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第三章
将“国有股东以所持上市公司股份出资”作为非公开协议转让股份的方式，明确操作流程、定价方式、审核批准权限及提交文件的要求。
股份
无偿划转
第五章
《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第四章
主要修订了审核批准权限及提交文件的要求。
股份
间接转让
第六章
《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第五章
股份间接转让由国资监管机构批准，未授权给国家出资企业；明确了上市公司股价发生大幅变化时，对交易标的的重新审议估值程序。
国有股东
发行可交换
公司债券
第七章
《关于规范上市公司国有股东发行可交换公司债券及国有控股上市公司发行证券有关事项的通知》
主要修订了审核批准权限及提交文件的要求。
国有股东增持上市公司股份的行为
通过证券交易系统增持、协议受让、间接受让、要约收购上市公司股份和认购上市公司发行股票
第八章
《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》
主要修订了审核批准权限及提交文件的要求。
其他股份变动行为
国有股东所控股上市公司吸收合并
第九章
无明确规定
主要明确了上市公司换股价格的确定方式，以及国资主管部门在上市公司董事会审议前的前置审批要求，国资审批权限未授权给国家出资企业。
国有股东所控股上市公司发行证券
第十章
《关于规范上市公司国有股东发行可交换公司债券及国有控股上市公司发行证券有关事项的通知》
主要修订了审核批准权限及提交文件的要求。
国有股东与上市公司进行资产重组
第十一章
《关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知》
主要修订了审核批准权限及提交文件的要求，另外规定关于国资预审核意见通过管理信息系统出具。
另外，上市公司国有股东股份变动行为，包括增持、减持、发行证券、吸收合并、资产重组等事项，也需要符合中国证监会和证券交易所的其他证券监管规则的要求，严格履行决策审批及各项程序，遵循信息披露、定价、保密等相关规定。
Q3
36号令在对上市公司国有股权变动的规制范围方面有何新亮点？
”答
36号令第2条等条款对上市公司国有股权变动行为的内涵进行了细致的界定，值得关注的是，第2条规定了上市公司国有股权双向变动，全面覆盖相关经济行为，即上市公司国有股权变动既包括减持也包括增持，明确列举了国有股东通过证券交易系统增持、协议受让、间接受让、要约收购、认购股票、资产重组等行为，对国有股权双向变动全面规范，方便国有股东在合适时机增持股份，提高持股比例。
Q4
36号令是如何界定上市公司国有股东的？
”答
36号令出台前，关于上市公司国有股东的认定标准主要依据是108号文和80号文。除此之外，《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委、财政部第32号令，以下简称“32号令”）将国有企业明确界定为包括国有控股企业、国有实际控制企业，就国资主管部门出具的文件而言，32号令关于国有企业的界定标准最新且外延最为宽泛。
36号令继续沿袭108号文和80号文明确界定了需要加注“SS”国有股东标识的企业和单位范围，但范围上有所不同。36号令的“SS”标注范围（即国有股东）包括：“（1）政府部门、机构、事业单位、境内国有独资或全资企业；（2）第一款中所述单位或企业独家持股比例超过50%，或合计持股比例超过50%，且其中之一为第一大股东的境内企业；（3）第二款中所述企业直接或间接持股的各级境内独资或全资企业。”该等标注范围不仅明确相关企业限定于境内（80号文无此限定），而且缩减了80号文“上述（2）中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业”这一类别。
Q5
36号令增设的“CS”标识有何含义？
”答
36号令增设的“CS”标识的企业，是指虽不符合36号令规定的国有股东标准，但“政府部门、机构、事业单位和国有独资或全资企业通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配其行为的境内外企业”。“CS”标识的标准，实际上是“国有控制企业”的标准，前述36号令所缩减的80号文“SS”标识范围的企业，根据36号令应可以得到“CS”的标识。“CS”标识的企业所持上市公司股权变动行为参照36号令管理。
Q6
依据36号令，国有出资的有限合伙企业是否为国有股东？
”答
在36号令出台前，实践中对于存在国有出资的有限合伙企业是否为国有股东一直没有明确的答案，特别是此前在判断国有背景基金是否需要履行国有股转持义务时一直存在争议。
80号文字面规定的上市公司国有股东仅包括公司形式的主体，未包括合伙企业，这一点36号令第78条明确规定：“国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定，其所持上市公司股份的监督管理另行规定。”而这也是36号令最大的亮点，为此长久的争议暂时划上一个句号，但其后半句另行规定的表述又埋下伏笔。毕竟，国有性质和法律组织形式是两个不同角度的概念划分，二者本身不存在逻辑关系。36号令虽然仅针对上市公司股份变动行为而非对国有股东认定的专门规定，但至少表明了当前国资监管机构对国有背景合伙企业性质的认定的倾向性意见。国有出资的有限合伙企业不作上市公司国有股东认定，能否激活国有背景有限合伙基金的投资能量、减少国资程序的束缚、确定灵活的投资及退出机制，进而为其广泛深入参与上市公司资本运作开辟新路径，有待另行规定的政策出台。
Q7
36号令和32号令在适用上有何区别和联系？
”答
规范对象不同。32号令是规范国有企业资产交易的基本规则，36号令的规范对象特殊，为上市公司国有股权（包括间接转让）。因此，在涉及上市公司国有股权的相关交易事项中，优先适用36号令。36号令与32号令共同构成了覆盖上市公司国有股权和非上市公司国有产权、较为完整的企业国有资产交易监管制度体系。
关于国有股东的界定范围不同。36号令关于“SS”的标注范围（直接适用36号令的上市公司国有股东）和“CS”标注范围（参照适用36号令的国有主体）之集合，基本与32号令关于国有企业最宽泛的界定范围一致。但36号令明确国有出资的有限合伙企业不作上市公司国有股东认定，而32号令无此限制。
间接股份转让下的法规适用。根据36号令的规定，上市公司国有股份的间接转让是指因国有产权转让或增资扩股等原因导致国有股东不再符合36号令规定的“SS”界定标准之情形的行为。因此，间接转让情形下，形式上是非上市公司的直接股权交易，实质上是上市公司股份的间接交易，此种情况下需要适用36号令。如果非上市公司的股权交易未构成36号令界定的间接转让，应依据32号令执行，但其资产评估涉及上市公司股份作价应按照36号令的规定确定。
Q8
36号令对上市公司国有股权变动的管理权限做出了哪些调整？
”答
36号令之前，虽然上市公司国有股权管理事项按照国有资产分级监管原则进行审核，中央的归中央，地方的归地方，但是凡涉及国有股东转让上市公司股份事项一律由国务院国有资产监督管理机构统一审核。此次36号令进一步明确了国有资产分级监管原则，地方上市公司国有股权管理事项，将全部交由地方国有资产监督管理机构负责。同时36号令还赋予了国家出资企业对部分事项的自主管理权限。
Q9
地市级国资委对上市公司国有股权变动行为具有管理权限吗？
”答
36号令明确了上市公司国有股权变动的级别管辖为省级以上国资监管机构，在满足特定条件下，地市级国资委可以负责对地市级以下有关上市公司国有股权变动进行监管。根据36号令第6条，省级国有资产监督管理机构报经省级人民政府同意，可以将地市级以下有关上市公司国有股权变动的监督管理交由地市级国有资产监督管理机构负责。同时应当注意的是，省级国有资产监督管理机构还需建立相应的监督检查工作机制。
Q10
国家出资企业负责管理的事项有哪些？
”答
根据36号令第7条等规定，国家出资企业负责管理以下事项：
一是国有股东通过证券交易系统转让所持上市公司股份，未达到如下比例或数量的事项：
①可能导致国有控股股东持股比例低于合理持股比例的；
②总股本不超过10亿股的上市公司，国有控股股东拟于一个会计年度内累计净转让（累计转让股份扣除累计增持股份后的余额，下同）达到总股本5%及以上的；总股本超过10亿股的上市公司，国有控股股东拟于一个会计年度内累计净转让达到5000万股及以上的；
③国有参股股东拟于一个会计年度内累计净转让上市公司总股本5%及以上的。
36号令将19号令中关于“连续三个会计年度内累计”修订为“一个会计年度内累计”，相关标准更加市场化，增大了企业的自主权和灵活性。
二是国有股东所持上市公司股份在本企业集团内部进行的无偿划转、非公开协议转让事项；
三是国有控股股东所持上市公司股份公开征集转让、发行可交换公司债券及所控股上市公司发行证券，未导致其持股比例低于合理持股比例的事项；国有参股股东所持上市公司股份公开征集转让、发行可交换公司债券事项；
四是国有股东通过证券交易系统增持、协议受让、认购上市公司发行股票等未导致上市公司控股权转移的事项；
五是国有股东与所控股上市公司进行资产重组，不属于中国证监会规定的重大资产重组范围的事项。
Q11
上市公司国有股权变动中，当受让方为境外投资者时，有何特殊注意事项？
”答
受让方为境外投资者的，应当符合外商投资产业指导目录或负面清单管理的要求，以及外商投资安全审查的规定。而且涉及该类情形的，审批主体应就转让行为是否符合吸收外商投资政策征求同级商务部门意见，具体申报程序由省级以上国有资产监督管理机构商同级商务部门按《关于上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转让申报程序有关问题的通知》（商资字〔2004〕1号）确定的原则制定。
Q12
36号令要求设置的上市公司国有股权管理信息系统如何运作？
”答
36号令规定国有资产监督管理机构通过上市公司国有股权管理信息系统（以下简称“管理信息系统”）对上市公司国有股权变动实施统一监管、全程监管，这将有利于推进信息化与监管业务深度融合，解决信息不对称、监管不到位等问题，切实提升监管信息化水平，同时也有利于国资监管机构统筹把握国有股权的变动节奏和力度，实现精准监管和效能监管。
国家出资企业应通过管理信息系统，及时、完整、准确将所持上市公司股份变动情况报送国有资产监督管理机构。其中，按照36号令规定由国家出资企业审核批准的变动事项须通过管理信息系统作备案管理，并取得统一编号的备案表。管理信息系统出具的统一编号的备案表是股份非公开协议转让、公开征集转让、无偿划转等办理上市公司股份过户登记手续的必备文件。另外，国有股东应将股权变动的相关信息、文件等内容通过管理信息系统报送国有资产监督管理机构，国有资产监督管理机构通过管理信息系统出具意见。
Q13
对于新增的监管要素“合理持股比例”，36号令作出了哪些规定？
”答
36号令并没有对“合理持股比例”的具体内涵作出解释，从相关的条文来看，规定“合理持股比例”这一要素的目的在于使国有控股股东持有的上市公司股份尽量保持在合理的界限之上，以保证国有资本对于具有重要战略意义的企业的控制力。“合理持股比例”概念的提出也赋予企业较强的自由裁量权，企业可以根据不同的股权分散程度、行业类型、发展战略等就“合理持股比例”作出不同设置，保持动态的、适度的引导和监管。
根据36号令第8条、第12条等条款，国家出资企业应当根据省级以上国有资产监督管理机构后续制定的具体办法，确定国有控股股东的合理持股比例，并报国有资产监督管理机构备案。其他股东与国有控股股东属于同一控制人的，其所持股份的比例应合并计算。国有控股股东通过证券交易系统转让上市公司股份可能导致持股比例低于合理持股比例的，在国家出资企业内部决策决定后，还要报国有资产监督管理机构审核批准。
Q14
36号令对国有控股上市公司吸收合并提出了哪些相关要求？
”答
值得注意的是，36号令对国有控股上市公司吸收合并首次提出了相关专门要求：
一是国有股东所控股上市公司应当聘请财务顾问，出具专业意见（36号令整体更加注重财务顾问在上市公司股权变动行为中发挥的作用）。
二是在上市公司换股价格的确定方面，国有股东应指导上市公司根据股票交易价格，并参考可比交易案例，合理确定上市公司换股价格。
三是国有股东应当在上市公司董事会审议吸收合并方案前，将该方案报国有资产监督管理机构审核批准。
四是明确了报请国有资产监督管理机构审核批准的文件要求。
Q15
36号令会导致国有股权减持现象大量增加吗？
”答
36号令虽然赋予了国家出资企业一定的自主管理权限，使得涉及到上市公司国有股权减持方面的操作更加市场化，但其本身为对原有上市公司国有股权监管制度规范的进一步完善，而借助36号令所述上市公司国有股权管理信息系统，可以更好地统筹把握国有股权减持节奏和力度，避免国有股权减持对资本市场的冲击。而且，上市公司国有股权减持本身还涉及中国证监会、证券交易所等关于减持股份规定的要求，该等规定仍然有效，且无论是在减持比例、频次，还是在信息披露上对上市公司国有股权减持方面并无例外、豁免规定，因此，相关上市公司国有股权操作仍需严格遵守减持规定。
36号令对增减持国有股权双向变动以及认购股票、资产重组等行为进行规范，远不只限于减持范畴。更重要的是，上市公司国有股权减持还需服从国资进退的战略部署，考虑到当前《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》等文件关于以管资本为主加强国有资产监管和推动国有资本做强做优做大和《国务院关于印发划转部分国有资本充实社保基金实施方案的通知》已停止在境内证券市场转持部分国有股充实社保的政策背景，我们初步理解，36号令的出台本身并不会导致上市公司国有股权减持现象大范围增加。
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作者简介：
合伙人 北京办公室
业务领域：资本市场/证券, 私募股权与投资基金, 公司/外商直接投资
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章健 律师
北京办公室 资本市场部
陈文超
北京办公室 资本市场部
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